导言：

特许人与被特许人在特许经营模式中可获得的“利益”分别为：特许人以低成本获得“融资”的同时，获得新的市场销售渠道，而被特许人获得的是商标、企业标志、专利技术以及特许人成熟及具有市场竞争力的经营模式的使用权。

因特许经营的核心内容是经营资源的授权，因此，判断特许人是否具备经营资源，是特许人开展特许经营活动的“大前提”。而实务中，特许人的经营资源主要体现在知识产权，本文主要介绍能够作为经营资源的知识产权。

《商业特许经营管理条例》（一下简称“条例”）第三条列举了特许人拥有的经营资源，主要包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等。

司法实践中，《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第二条规定，经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。

《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第一条中规定，经营资源是指注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源。

除此之外，实务中，特许经营过程中的文件和资料，如经营手册、广告宣传、店面设计等，也同样受《中华人民共和国著作权法》的保护。

根据上述规定内容，我们可以将经营资源整理为如下几种：

1. 商标

在实务中，无论是在销售产品还是提供服务，都不可缺少具备相应的形象标志，特别是在特许经营模式中，商标即代表特许人的商誉，也代表特许人提供的产品或服务的一项保证。因此，特许经营与商标权密不可分。

在特许经营活动过程中，作为经营资源的商标，主要有如下几种情形：

（1） 以特许人名义注册的商标。因特许人拥有完整的商标权，可以许可被特许人使用其商标；

（2） 特许人本身不是商标所有权人，但经商标所有权人授权取得使用权的商标。因特许人拥有商标的使用权，可以将商标使用权分许可给被特许人。此时，特许人应确保，其取得的授权范围明确包含商标使用权的再许可权；

（3） 在先使用并具有一定影响的未注册商标。根据《商标法》规定，未注册的商标未取得商标专用权，原则上不受《商标法》的保护，但，如果未注册商标经过使用具有一定影响时，其未注册商标上所附着的商誉一定程度上具有了财产价值，故即便未注册成功，也成为受法律保护的一项合法权益。同时，在实务中，因商标注册周期较长，如一味地要求特许人一定要使用注册商标，可能会影响部分特许经营活动的开展，因此，商务主管部门针对注册商标办理时间过长采取了变通措施，即，特许人拟将未注册商标作为经营资源进行备案时，可将已取得商标受理通知书的商标和已获得版权登记书的版权共同认作为一个经营资源。因此，特许人在开展特许经营活动时，如无法取得相关注册商标时，可以在向商标局申请注册商标的同时申请版权保护，因版权登记的办理时间一般约一个月，不会耽误特许项目的开展。而需特许人注意的是，特许人必须如实地将商标注册的实际情况披露给被特许人，否则可能存在合同被解除或撤销的风险。

2. 专利

《专利法》上的专利包括发明、实用新型、外观设计。与注册商标不同的是，专利权具有相应的保护期，超过法定保护期限的专利中的技术方案或设计将进入公有领域，任何人都可以自由使用，故专利权因期满终止后不能再作为特许经营中的经营资源。

因此，如特许人将专利权作为经营资源的，应注意如下几点：

（1） 特许经营协议期限应短于或等于专利权的有效期限（专利有效期：发明专利20年；实用新型和外观专利10年）；

（2） 特许人与被特许人在签订特许经营合同时，应考虑被特许人对专利进行改进后专利权的归属问题，如被特许人在特许经营活动过程中完成的与特许经营中的专利技术相关的发明创造，被特许人应当转让或者反向授权给特许人，使得特许人可以推广到整个特许经营体系之中，被特许人为此应当向特许人支付一定的费用。这样既可以鼓励被特许人发明创造，又有利于整体提高特许经营体系的技术水平。

3. 商业秘密、专有技术

根据《反不正当竞争法》的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。专有技术或称诀窍、技术信息或技术秘密，是指在产品的生产和制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利技术成果，也有人称之为工业秘密。在特许经营模式中，商业秘密或专有技术，体现比较多的是餐饮特许经营中食品的配方。

在实务中，部分特许人在未取得商标权或专利权时，将其经营资源归类为商业秘密或专有技术，然，从上述定义中可以看出，作为经营资源的商业秘密、专有技术应具备如下条件：

（1） 秘密性。此种信息应不为公众所知悉，也不易于取得。如美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。

（2） 实用性。必须是能够在经营中运用的，同时，能够为特许人带来经济利益。

（3） 保密性。特许人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。

如特许人的经营资源不具备以上条件，将不得作为特许经营模式中的经营资源来使用，否则，同样存在特许经营合同被解除或撤销的风险。

4. 著作权

特许经营体系中的著作权往往体现在特许经营过程中涉及的各种文件和资料之中，常见且能够构成《著作权法》意义上作品的文件和资料主要如下：

（1） 特许经营手册。特许经营手册一般是特许人为规范特许经营体系以及为指导、监督被特许人而编制的文件，内容一般包括知识产权的使用规范、服务及售后标准、门店陈列、雇员要求等。根据其表现形式，可以构成《著作权法》上文字作品的构成条件。

（2） 店面设计装潢图纸及店面设计。特许经营中“统一形象”至关重要，为实现“统一形象”，特许人在店面设计、装潢等方面会要求被特许人按照特许人的要求设计，一般情况下特许人会提供装修图纸或效果图、单店设计模型，此时，特许人提供的设计图纸、模型等具有特定的装修风格的，属于《著作权法》上的图形作品或模型作品。而具有一定建筑风格的实体店铺，则可能属于《著作权法》上建筑作品。

需注意的是，因各地区的消费习惯、文化、习俗都存在不同，被特许人可能会对特许人经营手册、店面装修设计时进行修改，因此，在特许经营合同中，除约定构成著作权作品的归属、保护等内容外，建议进一步对修改后著作权归属做出明确约定。

简单的商品经销并不是当今特许经营的主流，商标以及单店经营模式的许可已经成为特许经营的“标配”。从这一角度也可看出，知识产权渗透在特许经营的每一个环节中，因此，知识产权的开发和利用，对特许人来说是其产品或服务商业价值的体现。因此，在现代特许经营模式下，如特许人不具备知识产权，其本身的商业价值受影响的同时，还会有如下法律风险。

（1） “山寨”品牌的出现。这种情况大多发生在国外的特许人身上，因国外的特许人对其进军中国市场的时期无法准确预估，故在知识产权布局上“遗忘”中国这个市场，以至于想进军中国市场时却发现自己的品牌标识早已被其他人抢注，如2015年曾风靡一时的韩国咖啡品牌“雪冰”，其商标“雪冰”被多人恶意抢注，市面上出现多个“山寨店”，且这些“山寨店”都可以做到以假乱真的程度，给特许人开展特许经营造成严重阻碍。

（2） 特许经营合同的解除或撤销。如特许人未就特许品牌注册商标或者不具备知识产权，可能会导致已签订的合同解除或撤销，如在此前文章中提起的“答案茶”案例等。

因此，如特许人在不具备知识产权的情形下开展特许经营活动，反而给部分造假分子提供“山寨”的机会。同时，当“山寨店”达到以假乱真的程度，不但会导致特许人的商誉受到影响，还会使特许人开展特许经营活动严重受阻的同时遭受严重的经济损失。

知识产权在特许经营活动中是必不可少的 “因素”，因此，特许人在开展特许经营活动前，务必做好自身的知识产权布局，并有效防范特许经营过程中知识产权遭受侵犯，否则，即便搭建了完美的特许经营体系，也可能会随时“崩塌”。

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文：金秀福、金香

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