十三、交易管理体系构建之营销行为

营销，俗称卖货、卖服务，形而上的是指企业发现或发掘消费者需求，让消费者了解该产品/服务进而购买该产品/服务的过程。市场营销可这样定义：在未进入或刚进入市场时，企业或创业者辨识未被满足的客户需要，定义、评析目标市场的规模和利润潜力，找到最适合企业进入的市场细分和适合该细分的市场供给品，满足用户的需求甚至为用户创造需求。这历来都是当代市场经济学科中的显学，基于产品只有卖出去才会赚钱的基本理念，世界各个角落不断的涌现出一个又一个所谓的大师，口吐莲花、能言善辩、分解组合成一个又一个所谓新颖先进的营销理论，包装成可口、亢奋的速效药卖给那些急于速成而又祈诚待哺的企业家或创业者们。

市场营销发展的历史，先从最初的产品推销开始，即广告，其中，叫卖广告又是最原始、最简单的广告形式。古希腊，人们通过叫卖贩卖奴隶、牲畜，公开宣传并吆喝出有节奏的广告。另也有“悬帜”广告，类似于现在挂横幅、挂招牌。先秦《韩非子·外储说》中“宋人有诂酒者，升概甚平，遇客甚谨，为酒甚美，悬帜甚高著”与后唐诗人杜牧的“水村山郭酒旗风”可以相互呼应。统而言之，出现了商品交易，也就出现了广告，也就是出现市场营销的雏形行为。

当代商品经济社会所定义的市场营销，仍应是以下面几种西方理论为主：（1）20世纪60年代美国营销学者麦卡锡的4P理论，简述为产品（Product）,价格（Price）, 渠道（Place）,促销（ Promotion）换成大白话就是你要卖什么，卖多少钱，在哪儿能卖出去，怎么能卖得好；（2）20世纪70年代美国营销专家艾尔·里斯（Al Ries）与杰克·特劳特（Jack Trout）提出定位理论，简述为：要在预期客户的头脑里给产品定位，确保产品在预期客户意识里占据一个真正有价值的地位，使品牌成为某个类别或某种特性的代表品牌。当消费者有相关需求时，即定位品牌作为首选，也就是说这个品牌占领“消费者心智”；（3）现代营销学之父的菲利普·科特勒的大市场营销理论，简述为：全球化的产业产品过剩，过多的产品在追求过少客户的青睐。营销是整个企业组织运营的核心，企业关注的重点应从价格和分销转移到满足顾客需求上来，应以营销角度来打造企业战略，才能对市场容量及企业自身定位做出更明确的界定。

从企业合规与法律风险防范的角度而言，市场营销的企业行为需要在现行法律法规《民法典》、《刑法》和部门特别法《电子商务法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》及相关行政法规、部门规章等等规范的基础上结合企业实际评析所可能存在的风险，提出合规防范措施。

（一）销售的几种模式及风险防范

　 企业的销售模式主要有直销模式、经销模式和代销模式三种，这种一般情况下指的是产品。若为服务类，则服务的提供方往往是企业本身，但可能采用的是经销、或代销的模式将服务推广或销售出去。

1、直销模式，是指企业的产品不经过任何中间环节，由企业直接将其销售给终端用户的模式。在这种模式下，一方是提供产品/服务的企业，另一方当事人是产品/服务的消费者。

（1）风险与防范

直销模式有利因素：省去中间环节的管理，直接掌握市场情势的变化，便于了解产品/服务消费者的需求和对产品/服务质量的反馈，有利于企业自主掌控产品销售工作的主动权，产品的销售价格比较高；不利因素：直接面对大量的终端客户、销售费用高，交易成本高，难于管理。

直销模式更适合于用户比较固定、交易额比较大的长期交易合作的产品/服务。终端客户比较广、杂、不固定的，多为临时性的小单交易的，即不宜适用直销模式。由于直销模式都是直营或直接投入，一般不需要出现定品牌宣传、维权、代理区域、市场开发等对外经销模式才具有的内容，但这样的责任要求一般也会出现在内部销售部门的承包协议或责任书里面。

2、经销模式，是指企业不直接将其产品销售给使用产品的终端客户，而是将产品直接销售给中间环节的企业，再由中间环节的企业销售给使用产品终端客户的模式。中间环节的企业可能是一个一级或者几个几级的经销企业，才能到达使用最终客户。企业一款产品可以有多个经销商，也可以只有一个总经销，再由总经销去进行分销。

（1）风险与防范

经销模式的有利因素是：销售费用相对低，直接面对的客户少，管理简单，资金回笼快、借鸡生蛋易迅速做大规模、推出品牌；节省缔约成本；负面因素是：销售渠道掌控在众多的经销商手中，产品利润低，市场反馈能力差，除非是供不应求的绝销产品，否则企业难于完全自主掌控产品销售工作的主动权。

经销模式比较适合于终端用户广且不易固定的产品采用。比如繁杂多样的消费品。若采用总经销的经销模式下，为防止总经销反客为主，“客大压店”以掌控的销售渠道倒逼企业，所以建议总经销以单品形式授权，不要将全部产品授权给一家企业来总经销；或者采用企业控股总经销企业或经销企业的形式来规避。

企业应建立经销管控体系，无论是总经销、区域总代理、或其下的经销商，在系列的双方合同中务必约定，每个层级的经销售均要考核信用、能力及销售网络情况，签订定期责任条款：根据产品特性合理授权期间过长，是否能成为经销商的授权应就销售额指标、品牌推广与保护、区域保护（防窜货）、违约责任等主要的内容紧密挂勾。且这样条款应传导并得到最一线的经销商书面确认。企业要在流程管理方面从上至下掌控产品销售从出厂至终端客户的销售全过程，如物流仓储仓库信息、如产品定价与品牌推广、如二级三级的经销商代理商调整，如区域窜货监督等。

3、代销模式 是指企业将其产品委托他人代为销售的一种合同模式。代销模式从本质上说，是一种委托代理行为，是企业委托另一家单位销售自己产品的。产品的所有权并不发生从企业向受托人的转移，仍为企业所有。发生交易的是企业与终端用户。这是代销与经销的区别。

代销模式，有利因素：代销人没有资金占用与产品积压的顾虑，易于接受并能迅速推广，在代销过程当中仍保留所有权不易产生交易坏帐；不利因素：代销人因未投入资金未成形成紧密的纽带关系与责任心，代销过程若属代销方保管的则易产生保管不周的损耗特别是保质期较短的产品，同时仍然会产生与经销模式一样的不接近市场、不掌控渠道的问题。代销人易形成表见代理，扩大企业与终端客户在买卖合同中的责任，同时占用货款。

在实务中，代销人获取报酬的的方式有两种：代销人按规定价格对外销售，定期根据销售总额的比例向代销人支付报酬；或者企业与代销人约定彼此的结算价格，并设定一定溢价区，销售产生的溢价部分即为代销人的报酬。

寄售与代销的不同，寄售也是代销的一种，但它与一般意义上的代销的不同：寄售一般要把产品转给代销人保管，代销不一定要保管产品；代销只能严格按代销协议的规定执行，不能经营其他企业的竞争产品、不能有窜货，要有销售指标、品牌推广方面的要求；而寄售仅是单纯将产品寄放在保管人这边，让其帮忙销售，不会再有其他方面的约定。

（二）营销行为中的法律风险与防范

1、营销合同的风险与防范

因销售合同所可能遇到的各类风险与防范措施，在本书的第十一篇中已予以详细阐述。企业所需要关注的是因采用不同的销售模式，直销、经销、代销或寄售等，根据产品的特点，将有品牌保护与推广、销售指标、经销商管理、区域保护及相关的违约责任纳入合作协议当中加强规范。

2、广告宣传的风险与防范

在达信息量过剩，有效信息难以传达的年代里，广告宣传推广对于当代的一家企业来说是必不可少的。但因广告宣传方面的规范要求也是较多的。

（1）如《广告法》第9条规定，广告中不得使用我国的国旗、国徽、国歌，不准利用国家机关、国家机关工作人员的名义来作广告；不能有妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；不能有损害民族、宗教、种族、性别方面的歧视；不能妨碍环境与自然资源保护等等。

（2）广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语及其含义相同或近似的最高级形容词“最”字用语都属于绝对化用语，如独一无二、最先进制法、疗效最佳、100%安全等，即对广告绝对化用语做出明确禁止性规定，因为在绝大多数情况下，上述词语不仅违反了公平竞争原则，还违背了广告的真实性原则。但有关“首个”“独家”“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，可以使用。根据新修订过的《商标法》的规定，生产、经营者不能将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及商业活动中。

（3）《广告法》要求，广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。——广告一般会被视为要约邀请，但广告中具体和明确的条款对当事人之间签定合同具有实质的影响符合则会被视为要约。　

（4）部分广告发布必要的前置审批程序，特殊产品的广告发布需要经过广告审查机关的审查后方能发布，主要是医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品等产品及服务的广告。而部分的广告发布形式，如户外广告和招牌设置，会由当地的城管部门来负责规划、管理、监督和综合协调工作。

（5）广告语的知识产权保护，在广告策划设计阶段，务必在委托合同中，要求广告公司就其所使用的文字字体、相片、图画、视频、音乐及广告语等拥有相关的知识产权或已得到授权，否则产生的侵权责任由广告公司概况承担。同时，企业所形成的外观设计作品要明确著作权最终归己所有，并积极申请著作权登记、专利登记和商标登记，形成保护链。

（6）在商品促销广告中用格式条款的形式声明最后的解释权归其所有，这一做法不仅为许多商家采用，而且使“最终解释权”发展成为了许多行业约定俗成的一个用语。这属于《民法典》496-498条格式条款的规定、《消费者权益保护法》以及国家市场监督总局所颁布的《合同违法行为监督处理办法》规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，含有这些内容的格式合同、通知、声明等均属无效。

（7）虚假广告宣传是指在商业活动中，经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为，主要表现为：1）商品或者服务不存在的；2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符；3）对购买行为有实质性影响的、使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的以及虚构使用商品或者接受服务的效果的等等。

除达到一定条件需承担相应的行政责任与刑事责任外，虚假广告由广告主依法承担民事责任；广告经营者，广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者，广告发布者不能提供广告主的真实姓名，地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

民事责任的额度：普通商品的赔偿金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；食品的赔偿金额为支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金

3、不正当竞争的风险与防范

不正当竞争是指指经营者及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。典型的例子就是最近阿里巴巴、京东、美团、腾讯等大咖公司刚因不正当竞争的行为而被相关部门进行了处罚并要求积极配合整改。

不正当竞争行为有以下11种表现形式：

（1）混淆行为：1）假冒他人注册商标；2）与知名商品相混淆;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜、造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是他人的商品；3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；4）在商品上伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

（2）公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为：1）限定用户或消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品；2）限定用户或消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品；3）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；4）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；5）以验验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准的其他商品；6）对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；7）其他限制竞争的行为。

（3）政府机构的限制竞争行为：1）实施行政性强制经营活动，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；2）实施地区封锁行为：限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。

（4）商业贿赂行为，经营者为争取交易机会，暗中给予能够影响市场交易的有关人员以财物或其他好处。商业贿赂的主要形式是回扣。若达到一定数量，则构成《刑法》上的商业贿赂罪。

（5）虚假宣传行为，经营者利用广告或其他公众知道的方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。构成虚假广告必须达到足以引起一般公众误解的程度。在上文的广告风险里已阐述。

（6）侵犯商业秘密行为：1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2）披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；4）权利人的职工违反合同约定或者权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；5）第三人明知或应知上述违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。